Reklama suplementów diety okiem prawników

Na rynku żywnościowym, w szczególności w obszarze suplementów diety, zauważono wzrost wykorzystywania składników roślinnych, które zastępują coraz częściej formy chemiczne oraz mają również wiele właściwości fizjologicznych. Oświadczeń dla tych składników nie znajdziemy w Rozporządzeniu 432/2012. Jednak istnieje możliwość użycia sformułowań, które podkreślają działanie substancji roślinnych. Zgodnie z punktem 11 preambuły do Rozporządzenia 432/2012 Oświadczenia, których ocena Urzędu lub rozpatrzenie przez Komisję nie zostały jeszcze zakończone, zostaną opublikowane na stronie internetowej Komisji i mogą nadal być stosowane zgodnie z art. 28 ust. 5 i 6 rozporządzenia (WE) nr 1924/2006.

Oświadczenia pending

Claimy dla substancji botanicznych, o których mowa powyżej, są nazywane oświadczeniami pending. Są to oświadczenia zdrowotne opisujące lub powołujące się na rolę składnika roślinnego lub innej substancji we wzroście, rozwoju i funkcjach organizmu. Mogą być one być stosowane na odpowiedzialność podmiotów działających na rynku spożywczym pod warunkiem, że są one zgodne z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U.UE.L.2006.404.9; dalej: „Rozporządzenie 1924/2006”) i mającymi do nich zastosowanie istniejącymi przepisami krajowymi oraz bez uszczerbku dla zastosowanych środków bezpieczeństwa.

Z końcem stycznia 2021 r. zakończyło się funkcjonowanie Register of Questions – portalu, który zawierał zestawienie oświadczeń pending oraz ich proponowane brzmienie. W jego miejsce Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA) uruchomił nowy portal OpenEFSA, który udostępnia interesariuszom szereg usług i narzędzi. Atrybutem portalu miało być umieszczenie wszystkich informacje związanych z ocenami ryzyka – w tym wykorzystanych danych i badań – w jednym miejscu.

Czy na obecnym etapie zaawansowania OpenEFSA spełnia swoją rolę? Zdania na ten temat są podzielone. Jedną z zalet powstania nowego portalu jest usunięcie oświadczeń, które uzyskały negatywne opinie, co minimalizuje ryzyko użycia w komunikacji niedozwolonych oświadczeń zdrowotnych.

Niemniej jednak przedstawiciele rynku spożywczego uważają, że portal nie jest jeszcze w pełni gotowy, a jego aktualizacja powinna nastąpić jak najszybciej – w szczególności w zakresie oświadczeń zdrowotnych. Jedną z największych wad OpenEFSA jest brak udostępnienia pełnego, proponowanego przez wnioskodawcę brzmienia oświadczenia. W portalu użytkownik widzi tylko prognozowany wpływ na zdrowie, który często (przez rozbudowaną formę) jest mylony z samym oświadczeniem.

Oświadczenia dla składników botanicznych nie są jedynym problemem, z którym borykają się przedstawiciele rynku spożywczego, w tym suplementów diety. Oświadczeniem może okazać każda informacja umieszczona na opakowaniu, etykiecie, w reklamie telewizyjnej czy w mediach społecznościowych. Nie każde oświadczenie jest jednak dozwolone.

Rekomendacja dietetyka w reklamie suplementu diety

Zgodnie z art. 12 Rozporządzenia 1924/2006 niedozwolone są oświadczenia, które odwołują się do zaleceń poszczególnych lekarzy lub specjalistów w zakresie zdrowia i innych stowarzyszeń niewymienionych w art. 11.

Brak możliwości powołania się na zalecenia lekarzy w zakresie suplementacji, a także reklamowanie przez medyków właściwości poszczególnych składników, było rzeczą oczywistą. Jednak zarówno w Polsce jak i na całym świecie pojawiło się wiele zawodów uważanych za zawody medyczne. Do września 2021 r. polecenia produktu przez osoby wykonujące, najczęściej, zawód dietetyka
było kwestią sporną. Większość przedstawicieli rynku spożywczego uważało, że rekomendacja dietetyka nie może być niedozwolonym oświadczeniem, gdyż dietetyk nie jest lekarzem. Zagadnienie to ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny (NSA).

W toku sprawy prowadzonej najpierw – przez lubelskie orany Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz następnie – Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (WSA), spółka, która użyła problematycznego sformułowania, odniosła się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 lipca 2004 roku (C-239/02), zgodnie z którymi przy interpretacji przepisów dotyczących dopuszczalnych oświadczeń na etykietach środków spożywczych należy brać pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. Zdaniem skarżącej posłużenie się słowem „poleca” w kontekście polecenie środka spożywczego przez dietetyka nie może być uważane za zalecenie jego stosowania w celu osiągnięcia konkretnych rezultatów zdrowotnych, czemu służyć ma obostrzenie zawarte w art. 12 rozporządzenia WE 1924/2006.

W odpowiedzi WSA stwierdził, że mając na uwadze całościową prezentację tego produktu, w szczególności zaznaczenie, że jest to produkt ekologiczny, zaś z opisu wynika sugerowane dzienne spożycie oraz sposób spożycia „1 raz dziennie pół godziny przed posiłkiem” – uznać należy, że prezentacja taka może wywierać na odbiorcy wrażenie, że produkt posiada właściwości produktu leczniczego. W konsekwencji takie oznakowanie produktu jest niezgodne z art. 12 lit. c rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r., z którego wynika, że niedozwolone są oświadczenia, które odwołują się do zaleceń poszczególnych lekarzy lub specjalistów w zakresie zdrowia i innych stowarzyszeń niewymienionych w art. 11. Z kolei art. 11 dotyczy krajowych stowarzyszeń zrzeszających lekarzy, specjalistów ds. żywienia i dietetyków oraz organizacji charytatywnych związanych ze zdrowiem. Nie ulega zatem wątpliwości, że niedozwolone są oświadczenia zdrowotne wyrażane przez dietetyków.1

Po wyroku WSA, który potwierdził, że sformułowanie ,,dietetyk poleca” jest oświadczeniem niedozwolonym, spółka złożyła skargę kasacyjną do NSA. Nie została ona uwzględniona, jednak wyrok zawiera ważne argumenty świadczące o niemożliwości używania oświadczenia na etykietach. W wyroku z dnia 15 września 2021 r., sygn. akt II OSK 3051/18 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zapis „Poleca dietetyk M. K.” „niedwuznacznie sugeruje, że istnieje związek między produktem w postaci środka spożywczego o nazwie „(…)” a zdrowiem osób, które będą ten produkt spożywać. Dietetyk nie jest wprawdzie lekarzem, ale jest zaliczany do tzw. zawodów medycznych. Jest to specjalista zajmujący się żywieniem tak osób zdrowych jak i chorych. Osoba wykonująca ten zawód posiada ponadprzeciętną wiedzę na temat wpływu określonego rodzaju żywności na zdrowie człowieka. Sformułowanie „dietetyk poleca” wywołuje przede wszystkim wrażenie, że polecana żywność z dużym prawdopodobieństwem ma pozytywny wpływ na zdrowie osób, które będą ją spożywały.”

W związku z powyższym należy podkreślić, że sformułowanie "dietetyk poleca” jest niedozwolonym oświadczeniem zdrowotnym, jednak sprawa nie kończy się w tym miejscu.

NSA podkreślił, że dietetycy mogą oczywiście składać oświadczenia zdrowotne, natomiast niedozwolone jest ich umieszczanie na etykietach.

Należy doprecyzować, że oświadczenia, które NSA uznał za dozwolone, składane przez dietetyków są dopuszczalne, o ile są dokonywane przez krajowe stowarzyszenia. Zgodnie z przywołanym już art. 12 lit. c) Rozporządzenia 1924/2006, do katalogu niedozwolonych oświadczeń zalicza się rekomendacje, specjalistów w zakresie zdrowia i innych stowarzyszeń niewymienionych w art. 11. Art. 11 Rozporządzenia 1924/2006 wskazuje ,,krajowe stowarzyszenia zrzeszające lekarzy, specjalistów ds. żywienia i dietetyków” – czyli dozwolonym oświadczeniem będzie rekomendacja krajowego stowarzyszenia (dietetyków).

Green claims

Wydaje się, że nigdy wcześniej zainteresowanie wpływem na środowisko produktów i usług nie było tak duże jak obecnie. Konsumenci zwracają coraz większą uwagę na ten aspekt, nie tylko wybierając bardziej ekologiczny sposób transportu o niskiej lub zerowej emisji CO2, dokonując segregacji śmieci, odzysku materiałów, ale także kupując żywność, w tym także suplementy diety. Branża spożywcza, chcąc być uczciwa wobec swoich klientów w tej kwestii, coraz częściej stawia na użycie tzw. „green claims”. Czy one są?

Pod pojęciem „green claims” mieszczą się oświadczenia, które pokazują, w jaki sposób produkt, usługa, marka lub firma zapewnia korzyści lub jest mniej szkodliwa dla środowiska.

W zmieniającym się świecie green claims zyskują na znaczeniu, a coraz więcej konsumentów poszukuje produktów oznaczonych tymi deklaracjami, które występują w postaci słownej, w formie symboli, logo, grafik czy emblematów. Niestety z uwagi na to, że ta grupa oświadczeń nie została dotąd objęta szczegółową regulacją prawną (należy stosować w tym zakresie ogólne zasady dot. oświadczeń), to jak pokazują badania opinii społecznej, konsumentom niejednokrotnie ciężko jest zrozumieć, co dokładnie oznaczają.

Interesujące jest, że Komisja Europejska zdecydowała się podjąć próbę pewnego usystematyzowania stosowania tzw. green claims, ponieważ zgodnie z szacunkami, obecnie na rynku stosowanych jest więcej niż 200 rodzajów etykiet środowiskowych, w tym samych dotyczących emisji dwutlenku węgla jest ponad 80. Powoduje to brak spójności i osłabienie wiarygodności takich deklaracji, co nie służy ani konsumentom ani producentom.

Greenwashing

W kontekście coraz częściej stosowanych „green claims” nie sposób nie wspomnieć o zjawisku „greenwashing”. Określenie to przypisuje się działaniom firm wywołującym fałszywe wrażenie o swoim pozytywnym wpływie na środowisko oraz trosce o nie. Greenwashing wprowadza w błąd uczestników rynku. Ma miejsce w sytuacji, gdy dana firma poświęca więcej czasu i środków na promowanie swojego ekologicznego wizerunku niż na rzeczywiste proekologiczne działania.

Aby rozwiązać lub przynajmniej niwelować ten problem, Europejski Zielony Ład (European Green Deal) stanowi, że przedsiębiorstwa stosujące „green claims” powinny uzasadniać je w oparciu o standardową metodologię oceny ich wpływu na środowisko.

Nie można zapominać, że w kontekście suplementów diety i „green claims” należy kierować się podstawową zasadą wynikającą z Rozporządzenia nr 1160/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności dotyczącą zakazu wprowadzania w błąd. Dodatkowo zgodnie z art. 36 ust. 2 ww. aktu prawnego: „Informacje na temat żywności przekazywane na zasadzie dobrowolności muszą spełniać następujące wymogi:

a. nie mogą wprowadzać konsumenta w błąd, o czym mowa w art. 7;
b. nie mogą być niejednoznaczne ani dezorientować konsumenta; oraz
c. muszą być, w stosownych przypadkach, oparte na odpowiednich danych naukowych.”

Dodatkowo nieuzasadnione oraz wprowadzające w błąd oznaczenia mogą być rozpatrywane pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podsumowanie

Sprostanie wymogom prawnym dotyczącym reklamy suplementów diety, a jednocześnie zapewnienie wysokiego potencjału marketingowego produktu, nie jest prostym zadaniem. Pamiętać jednak należy, że wysoka jakość reklam, tj. cechujących się prawidłowością w zakresie stosowanych oświadczeń zdrowotnych oraz pro środowiskowych, buduje wizerunek firmy, a także wpływa na renomę całej branży suplementów diety. Warto na bieżąco nadzorować zmiany w podejściu organów nadzoru oraz sądów do określonych praktyk reklamowych, gdyż nieopatrzne zastosowanie niedozwolonego oświadczenia zdrowotnego może skończyć się dotkliwą karą pieniężną.

Bibliografia

1. http://www.orzeczenia-nsa.pl/wyrok/ii-osk-3051-18/nadzor_sanitarny/13a0a45.htmlq=&_symbol=620_6205&_haslo=Nadzór+budowlany&_sad=Naczelny+Sad+Administracyjny&_skarzony=Inspektor+Sanitarny&_okres=2021_09

Artykuł został opublikowany w kwartalniku "Świat Przemysłu Farmaceutycznego" 4/2021